Federico Tedeschini: Big Pharma, class action per concorrenza sleale?
La questione vaccini ormai è aperta. Dove sta l’inghippo? È l’Europa, e quindi l’Italia, a non aver saputo tutelare al meglio i propri interessi con clausole specifiche sull’inadempienza delle Big Pharma? O sono queste ultime che hanno preferito dirottare dosi di vaccino verso paesi che offrono un ritorno migliore in termini economici, così conveniente da sopperire anche alla prospettiva di possibili conseguenze legali?
Che cosa si può fare a questo punto di concreto per risolvere la situazione? Lo abbiamo chiesto al Prof. Federico Tedeschini, docente, Avvocato cassazionista esperto di problemi di diritto amministrativo, di contratti pubblici e di diritto della concorrenza, che ha sottolineato tra l’altro: «quello che è accaduto ci deve far ripensare l’uso del potere pubblico nei confronti delle Big Pharma. In questo momento, stiamo toccando con mano i limiti del potere pubblico di fronte alla forza del potere privato».
Professor Tedeschini, l’emergenza Coronavirus ha messo in risalto numerose criticità nelle procedure di acquisto, prima dei presìdi sanitari – penso alle mascherine – poi dei vaccini. Che cosa non ha funzionato? Tutto, al netto della crisi di Governo in atto.
Diciamo che in questo momento, il problema di mascherine, guanti e di tutti gli altri presìdi sanitari sembra essere stato sostanzialmente risolto. Leggo sui giornali una serie di notizie afferenti interventi o controlli della Magistratura, ma non sono informazioni che ci interessano. A noi quello che interessa è che questi presìdi siano forniti – e mi pare che lo siano. Il problema grosso è quello dei vaccini. Sui vaccini, purtroppo, credo che la testa del serpente sia individuabile nei contratti che sono stati stipulati dall’Europa, cioè dalla Commissione Europea. La Commissione Europea quando ha acquisito, prenotato e, credo anche, pagato in larga parte i vaccini – che ha comprato dalle due uniche società che in questo momento li hanno messi sul mercato – non si è probabilmente preoccupata di individuare misure che evitassero inadempimenti da parte delle società produttrici. Per cui, che cosa è successo? È successo che queste società – innanzitutto Pfizer, ma poi anche AstraZeneca – hanno candidamente fatto sapere che non avrebbero potuto rispettare le quantità di vaccini promesse, nei tempi promessi, perché stanno ristrutturando i loro impianti. Le pare ragionevole che società multinazionali firmino dei contratti senza tener conto, anche, delle ristrutturazioni? Diciamo le cose come stanno: c’è il fondato sospetto che una parte delle dosi che dovevano essere messe a disposizione dei paesi europei e, per quello che ci riguarda, dell’Italia, siano state dirottate verso paesi che le pagano meglio. Il problema, non è solo privatistico; è anche pubblicistico, perché queste società sono assoggettate a poteri autorizzatori da parte delle singole Amministrazioni, europee ed italiane. Io credo che Europa ed Italia, per quello che ci concerne, debbano usare il loro potere autorizzatorio per colpire queste società ove non rispettino gli impegni che hanno assunto.
Le Big Pharma ritardano nella consegna dei vaccini. Per l’Italia, chiaramente, è un danno. La via giudiziaria è evitabile? Come valuta il braccio di ferro?
La via giudiziaria è inevitabile ma dura anni, o comunque mesi. Non possiamo permetterci la via giudiziaria. Noi dobbiamo chiedere all’Autorità Garante della Concorrenza – che è braccio operativo dell’Europa, oltre che braccio dell’Amministrazione italiana – di aprire una istruttoria per verificare due cose: se siamo in presenza di quella che, nel diritto della concorrenza, si chiama pratica commerciale scorretta o, peggio ancora, se siamo di fronte ad una intesa fra i produttori del vaccino per sfalsare il gioco della concorrenza. La sanzione è fortissima, perché è pari al profitto che queste società realizzano in esito della pratica commerciale scorretta o delle intese finalizzate a sfalsare il gioco della concorrenza.
È possibile che l’Europa abbia firmato con le Big Pharma contratti per i vaccini che non prevedono penali in caso di inadempienza?
Io i contratti, purtroppo, non li ho visti – come non li ha visti nessuno –, probabilmente sono stati segretati. Credo che si possa fare per questi contratti quello che si è fatto per i pareri del Comitato Tecnico Scientifico, cioè se ne può chiedere la esibizione sia all’Italia sia all’Europa. Anche perché l’Europa, come l’Italia, ha delle procedure di trasparenza, cioè, si dà ai cittadini europei e, comunque, agli Stati europei la possibilità di accedere a questi contratti. Soltanto dopo che li avremo letti potremo individuare le misure repressive nei confronti degli inadempienti. Fino a quel momento facciamo solo delle ipotesi, più o meno fondate, più o meno fantasiose.
Da giurista, ma come si fa a segretare gli appalti sanitari – penso anche a quelli per i banchi a rotelle – in piena pandemia? Perché?
Perché la logica della segretazione, in contratti così rilevanti per gli interessi pubblici, è una pratica abbastanza diffusa. Personalmente sono contrario, però capisco anche che ci possano essere delle ragioni (di ordine pubblico, di sicurezza pubblica) che consigliano di segretarli o, comunque, controllarne la diffusione e la circolazione. Però, in questo caso, con quello che è successo, questa segretazione deve, inevitabilmente, cadere – e le dico francamente che sotto questo profilo si può anche immaginare una class action dei vaccinandi (che poi siamo tutti noi) in base alla quale si diffida preventivamente l’Amministrazione affinché esibisca questa documentazione, questi contratti e, poi, si aprirà un dibattito. Non credo, dunque, che dalla lettura dei contratti non scaturiranno sorprese. Non c’è dubbio che mentre queste multinazionali hanno studi legali attrezzatissimi nell’elaborare i contratti, dall’altra parte l’Unione europea si è servita dei propri uffici, che non sono uffici di avvocati, ma di ottimi dirigenti, abituati però a preparare regolamenti, direttive, a confrontarsi sul loro uso. La parte contrattuale, strettamente avvocatesca, non mi pare che sia molto presente nel sistema europeo. Se ne saranno occupati coloro che generalmente difendono la Commissione o difendono il Consiglio di fronte alla Corte di Giustizia, che è tutt’altra cosa dalla contrattualità dove vive la lex mercatoria, non ce lo dimentichiamo.
Arriveranno – quando arriveranno – i miliardi del Recovery Fund. Quale sarà, a quel punto, il ruolo dell’Autorità Anticorruzione in Italia?
Le dico francamente che l’Autorità Anticorruzione non è attrezzata (e lo ha dimostrato negli ultimi anni) per intervenire in questi settori se non bloccando i contratti. Però non ce lo possiamo permettere. Non è un problema di Autorità Anticorruzione, ma un problema che riguarderà i giudici penali, i quali, come sempre accade, faranno il loro dovere. L’Autorità Anticorruzione, in questo settore, si dovrebbe, secondo me, limitare a fornire delle linee guida, ma non ad intervenire bloccando contratti, perché, se questo avviene, rischiamo di aggravare i fatti pandemici.
La crisi di Governo che è cominciata potrà bloccare tutte le procedure di acquisizione dei vaccini? Che danni potrà creare, in questo momento così particolare, alla salute degli italiani?
In questo senso, la crisi di Governo è ininfluente, perché queste procedure sono attività di ordinaria amministrazione, addirittura aggravate dall’urgenza e dall’eccezionalità della situazione. È l’apparato che porta avanti queste acquisizioni e queste distribuzioni. Il Governo, che nel periodo di crisi continua ad operare secondo le regole dell’ordinaria amministrazione, non può risentire minimamente di questa crisi. Purtroppo, quando si “forzano” la lettera e lo spirito della Costituzione, per ragioni diverse da quelle che ci mette a disposizione la grande stampa, succede questo… Abbiamo, oggi, un Parlamento che non rappresenta il sentire degli italiani; i parlamentari non vogliono andare a casa, e accade quello che tutti stiamo vedendo: delle pantomime che saranno probabilmente nel tempo oggetto di qualche rappresentazione teatrale o cinematografica ad alto tasso di comicità e, mi dispiace dirlo, in una situazione così tragica.
Telegraficamente, come finirà questo scontro, diciamo in maniera colorita, a “cornate” fra le Big Pharma e il Governo italiano?
Per fortuna, in questa vicenda, non c’è il Governo italiano contro le Big Pharma, c’è l’Europa, perché il nostro Governo ha un ruolo di partecipe al governo europeo. Però, quello che è accaduto ci deve far ripensare l’uso del potere pubblico nei confronti delle Big Pharma. In questo momento, stiamo toccando con mano i limiti del potere pubblico di fronte alla forza del potere privato, fondato su mezzi finanziari che sono quelli di Stati, nel senso di ordinamenti statali che hanno una finanza, che non si può confrontare con la finanza privata, perché la finanza privata è mobile, è rapida, ha una dimensione sovranazionale mentre le procedure contabili pubbliche sono ancora quelle della fine dell’Ottocento. Su questo bisognerebbe fare dei ragionamenti che un Governo e un Parlamento come quelli che abbiamo ora, non sono in grado di fare.
[NdR – Intervista pubblicata in collaborazione con L’EURISPES.it]
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